Kiedy umowa staje się problematyczna?
Postępowanie przetargowe to formalny proces, którego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty. Po zakończeniu tego procesu podpisuje się umowę z wykonawcą, który zaoferował najlepsze warunki realizacji zamówienia. Niestety, w praktyce okazuje się, że warunki rynkowe potrafią zmienić się błyskawicznie. Oferty składane w przetargach stają się nieaktualne nawet w ciągu kilku tygodni od ich złożenia. Dynamicznie rosnące koszty materiałów, galopująca inflacja oraz problemy kadrowe sprawiają, że wielu wykonawców ponosi ogromne ryzyko finansowe, realizując kontrakty na wcześniejszych warunkach. W efekcie dochodzi do sytuacji, w której przedsiębiorcy zmuszeni są renegocjować warunki umowy, zapłacić kary umowne za odstąpienie od realizacji, a w najgorszym przypadku – ryzykować własną płynność finansową. Dlatego mechanizmy takie jak klauzule waloryzacyjne stają się coraz bardziej istotnym elementem w umowach dotyczących zamówień publicznych.Klauzule waloryzacyjne jako kluczowe narzędzie
Zgodnie z art. 439 Prawa zamówień publicznych, w przypadku umów na roboty budowlane lub inne zamówienia realizowane przez okres dłuższy niż 12 miesięcy, wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych jest obowiązkowe. Mają one na celu umożliwienie dostosowania wynagrodzenia wykonawcy do zmieniających się warunków rynkowych. Klauzule te obejmują m.in.:- poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, który uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia;
- sposób ustalania nowych stawek z wykorzystaniem obiektywnych wskaźników;
- maksymalną wartość możliwej zmiany wynagrodzenia.
Czy zmiana jest możliwa przed podpisaniem umowy?
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują wprost możliwości zmiany warunków umowy przed jej podpisaniem. Warto jednak zaznaczyć, że projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego jest załącznikiem do dokumentacji przetargowej, a jego zmiana wymaga dużej ostrożności. Dlaczego? Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, które są fundamentami systemu zamówień publicznych.
Jednak sytuacje nadzwyczajne, jak np. gwałtowne zmiany rynkowe, mogą uzasadniać renegocjację niektórych zapisów. W tym przypadku podstawą prawną mogą być przepisy art. 455 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Przewidują one możliwość zmiany umowy, jeśli konieczność modyfikacji wynika z okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć, pod warunkiem że zmiana ta nie wpływa na ogólny charakter umowy i nie przekracza 50% jej pierwotnej wartości.
Zgodnie z art. 455 PZP, możliwe są zmiany umowy po jej podpisaniu, o ile:- wartość zmian nie przekracza progów unijnych oraz nie stanowi więcej niż 10% (dla usług i dostaw) lub 15% (dla robót budowlanych) wartości pierwotnej umowy,
- zmiany te nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
- waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (art. 439),
- zmianę wykonawcy w przypadku sukcesji praw i obowiązków (art. 455 ust. 1 pkt 2),
- modyfikacje wynikające z nieprzewidzianych okoliczności, które nie były możliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy (art. 455 ust. 1 pkt 4).
Warto o tym pomyśleć już na etapie przygotowywania postępowania
Nie budzi wątpliwości, że przepisy Prawa zamówień publicznych jasno wskazują na moment, w którym dopuszczalne jest zastosowanie mechanizmów waloryzacyjnych lub dokonanie zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Odnoszą się one do już podpisanego kontraktu zawartego z wykonawcą wyłonionym w odpowiedniej procedurze. Problem pojawia się jednak, gdy potrzeba modyfikacji umowy pojawia się w okresie pomiędzy zakończeniem postępowania a jej podpisaniem. Jak należy postąpić w takiej sytuacji, by nie naruszyć obowiązujących przepisów?Umowa musi respektować przepisy i procedurę
Treść umowy w sprawie zamówienia publicznego jest nierozerwalnie związana z przepisami prawa oraz przebiegiem samej procedury przetargowej. Oznacza to, że nie ma tutaj miejsca na dowolność. Wszystkie jej zapisy muszą być zgodne z wymaganiami dokumentacji przetargowej, ofertą wykonawcy oraz przepisami Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie Prawo to nie przewiduje możliwości wprowadzenia zmian w projekcie umowy w sposób całkowicie swobodny. Każda modyfikacja, nawet drobna, musi być ściśle uzasadniona i zgodna z obowiązującymi regulacjami.
Literalna wykładnia przepisów sugeruje, że w razie konieczności zmian, powinno się podpisać umowę w pierwotnej wersji, a następnie dokonać modyfikacji już po jej zawarciu. Jednak takie rozwiązanie, choć formalnie poprawne, wydaje się mało racjonalne z punktu widzenia interesów obu stron.Ewolucja przepisów – od zakazu do katalogu możliwości
Historycznie, poprzednia ustawa PZP z 2004 roku (uchylona z końcem 2020 r.) zawierała w art. 144 zamknięty katalog wyjątków, które pozwalały na wprowadzenie zmian do umowy o zamówienie publiczne. Obowiązywała zasada generalnego zakazu modyfikacji umów z kilkoma ściśle określonymi wyjątkami.
Obecna ustawa Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. wprowadziła bardziej elastyczne podejście. W art. 455 określono przesłanki, które pozwalają na zmiany w umowie bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania przetargowego. Z kolei art. 439 wprowadza klauzule waloryzacyjne, które są szczególnie istotne w kontekście długoterminowych umów realizowanych w zmieniających się warunkach gospodarczych.Przesłanki istotnych i nieistotnych zmian
Zmiany istotne, które wymagają przeprowadzenia nowego postępowania, mają miejsce, gdy nowe warunki mogłyby wpłynąć na wybór innego wykonawcy lub rozszerzyć krąg potencjalnych oferentów oraz dochodzi do znacznej zmiany zakresu świadczenia, które wykracza poza pierwotne warunki umowy, a także modyfikacja zakłóca równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy.
Zmiany nieistotne, niewymagające nowego postępowania, są zgodne z art. 455 ust. 2 PZP i mogą dotyczyć:- niewielkich korekt wynagrodzenia wynikających z klauzul waloryzacyjnych,
- przesunięcia terminów realizacji w ramach przewidzianych w umowie.
Rekomendacje dla zamawiających
Podczas przygotowania dokumentacji przetargowej należy szczegółowo przewidzieć klauzule waloryzacyjne, mechanizmy zmiany wynagrodzenia i inne warunki, które mogą wymagać dostosowania w trakcie realizacji umowy.
Bardzo istotne jest dostosowanie warunków umowy, a mianowicie w przypadku konieczności wprowadzenia zmian przed podpisaniem umowy, należy upewnić się, że są one zgodne z PZP i nie naruszają zasad konkurencji.
Należy pamiętać o unikaniu ryzyka związanego z brakiem elastyczności. Warto korzystać z mechanizmów przewidzianych w art. 439 i 455 PZP, by zapewnić realizację zamówienia w zmieniających się warunkach gospodarczych.Podsumowanie
Zmiana umowy po wygranym przetargu, choć możliwa, jest regulowana szeregiem przepisów i obwarowana wieloma ograniczeniami. Kluczowym elementem staje się odpowiednie przygotowanie projektu umowy, w tym uwzględnienie klauzul waloryzacyjnych, które umożliwią elastyczne dostosowanie wynagrodzenia do zmieniających się warunków rynkowych. Zamawiający i wykonawcy powinni wspólnie dążyć do wypracowania rozwiązań, które zabezpieczą interesy obu stron, jednocześnie zapewniając sprawną realizację zamówień publicznych. W obliczu obecnej sytuacji gospodarczej odpowiedzialne podejście do tej kwestii jest koniecznością.
Data publikacji: 2025-02-04, autor: FakturaXL
